古墓葬的认定 盗掘古墓葬罪既遂的认定(图)

2019-01-24 - 古墓葬

今年4月10日,被告人樊某与被告人王某预谋盗挖古墓,并准备了作案工具探杆、小铲、手电、绳带等。次日下午,被告人王某又联系到被告人党某某,约好晚上三人到某村4号路见面,一起探挖古墓。当晚,三被告人携带事先准备的作案工具窜至省级文物保护单位的某村石道地探墓时,被公安民警当场抓获。

分歧

一种意见认为,三被告人的行为构成盗掘古墓葬罪,属于犯罪既遂。其理由是:盗掘古墓葬罪属行为犯,只要被告人实施了盗掘古墓葬的行为,就构成盗掘古墓葬罪。三被告人用探杆扎小洞探寻古墓葬,其行为已经着手实施犯罪,按照我国刑法第三百二十八条第一款之规定,盗掘古墓葬着手即既遂,应对三被告人在十年以上有期徒刑内量刑。

第二种意见认为,探墓行为和盗掘行为是完全不同的两个阶段,三被告人的探墓行为,是犯罪的预备阶段,而盗掘行为才是犯罪的实施阶段。故对三被告人应按犯罪预备处理。从轻、减轻或免除处罚。

第三种意见认为,被告人虽有探墓行为,但未造成古墓葬的破坏,犯罪情节显著轻微,危害不大,不应以犯罪论处。

评析

笔者同意第二种意见,认为本案属于盗掘古墓葬的犯罪预备,理由为:

1.盗掘古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为,侵犯的客体是国家对古墓葬的管理活动。犯罪对象为受《文物保护法》保护的古文化遗址、古墓葬。三被告人探墓的地点三张村石道地,被山西省人民政府确定为省级文物保护单位。

2.该罪的客观表现是违反文物保护法规,盗掘古墓葬的行为。所谓盗掘,是指未经文物保护部门批准私自挖掘。而挖掘行为应该理解为具有目标性的实行行为。而本案中三被告人用探杆探寻古墓葬,是在为盗掘确定目标的准备行为,而不是有目标盗掘的实行行为。

事实上,探墓,是一种寻找行为,能否找到古墓葬是不确定的,所以探墓行为,实际上还是为犯罪准备条件。在探寻到古墓葬之后,进行盗挖,才是犯罪的着手。我国刑法第二十二条规定,犯罪预备是为了犯罪准备工具、制造条件。

其特征是行为人已经开始实施犯罪的预备行为,尚未着手犯罪的实行行为。三被告人为确定盗掘古墓葬的具体位置,给盗掘行为进行准备时,被公安干警当场抓获,是已经开始的预备行为,而非已经着手的实施行为。因此符合犯罪预备的特征。

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